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Sustracción Internacional de Menores

En la actualidad los casos de sustracción o secuestro internacional de menores se han incrementado exponencialmente. Ello se debe al aumento de movilidad de las personas por el mundo y al hecho de que cada vez hay más matrimonios o parejas en las que los padres no tienen la misma nacionalidad.

En estos supuestos en el caso de un divorcio o crisis de pareja ocurre con cierta frecuencia que uno de los padres saca a los menores del país en el que residen, sin el consentimiento del otro o autorización judicial y se instala con ellos en otro país, normalmente el de su nacionalidad. Solucionar estos casos no es sencillo y requiere la intervención de abogados especializados.

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Sustracción internacional de menores

¿Qué es la sustracción o secuestro internacional de menores?

Se denomina sustracción o secuestro internacional de menores a aquellos casos en los que un progenitor traslada al menor a un país distinto del de su residencia habitual, o lo retiene en ese país, sin el consentimiento del otro. Estos casos se dan con mayor frecuencia en familias en las que los padres tienen distinta nacionalidad y/o viven en un país extranjero, pero también con respecto a nacionales de un mismo país que residen en otro o que son propietarios allí de una segunda vivienda.

Hace algunos años las sustracciones de menores se llevaban a cabo por el padre que en un divorcio tenía los derechos de visita, pero en la actualidad es el progenitor custodio el que las realiza en mayor media. De hecho, ocurre con cierta frecuencia que uno de los padres obtiene la custodia de los menores en un procedimiento de divorcio o medidas paterno-filiales e, inmediatamente, se traslada ilícitamente a otro país para no retornar al país en el que el menor residía habitualmente.

Tampoco es infrecuente uno de los padres, aprovechando unos días de visita en su país de origen retenga al menor, incluso aunque no medie un procedimiento de divorcio, no retorne con él a su lugar de residencia, e incluso lo empadrone, matricule en un colegio e interponga, en fraude de ley, un procedimiento de divorcio o medias paterno-filiales en el que solicite la custodia exclusiva del menor sustraído.

En España los casos de sustracción, cuando el menor residía un Estado miembro de un convenio de sustracción internacional de menores se regulan a través de un procedimiento judicial urgente y preferente, en el que los motivos de no restitución que pueden alegar los abogados son tasados y concretos, porque todo el sistema lo que pretende es que, salvo supuestos excepcionales, se produzca el retorno del menor al Estado en el que residía antes de su traslado o retención ilícitos.

Sustracción internacional de menores

Abogados expertos en sustracción internacional de hijos

En estos procedimientos es absolutamente imprescindible contar con abogados especializados que aúnen unos profundos conocimientos teóricos con una extensa práctica forense en los juzgados.

En Winkels Abogados contamos equipo que cumple las características descritas. Así, nuestros abogados litigantes se encuentran permanentemente asesorados por nuestras consultoras académicas, profesoras de la asignatura de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Estas dos profesoras, expertas en familia internacional, son conocedoras de todos los convenios y reglamentos comunitarios aplicables a las sustracciones, así como de las normas internas específicas que permiten aplicar dichas normas.

El enfoque de cada caso de sustracción internacional de menores es único, y los problemas que surgen en el mismo y su tratamiento, diferentes. Conocer las normas internacionales y su correcta aplicación es esencial para poder tramitar con éxito un caso de estas características y en Winkels Abogados contamos con los profesionales que nos distinguen de otros despachos y que incrementan las posibilidades de éxito en los procedimientos judiciales que emprendemos.

La precisión de los abogados a la hora de interponer el procedimiento adecuado y fundamentarlo de forma convincente y técnica es esencial para conseguir la restitución de menores, porque el transcurso del tiempo es inexorable con el progenitor que la reclama.

En España existen dos vías para resolver estas sustracciones en aplicación de los convenios e instrumentos existentes, la solicitud ante la Autoridad Central española y la solicitud directa con abogado y procurador ante los órganos jurisdiccionales de la capital de provincia correspondiente al lugar en el que se encuentre el menor.

La práctica ha demostrado que el recurso a la Autoridad Central no suele ser eficaz, ya que retrasa el procedimiento unos meses, si es que finalmente se interpone la solicitud por dicha Autoridad. La solicitud directa ante los órganos jurisdiccionales por parte de nuestros abogados puede suponer la diferencia entre el retorno no de los menores sustraídos.

Sustracción internacional de menores

¿Qué leyes o normas regulan el secuestro internacional de los hijos?

Existen diversas normas internacionales que se ocupan de la sustracción internacional de menores. Dentro de esas normas el convenio más relevante en la materia es el Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que también se ocupa en menor medida del respeto a los derechos de visita.

En aquellos casos en los que la sustracción se produce entre Estados Miembros de la Unión Europea también son de aplicación las normas contenidas en el Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter) sobre competencia, reconocimiento y ejecución en materia matrimonial y de responsabilidad parental (guarda y custodia y derechos de visita) y sustracción internacional de menores en vigor desde el 1 de agosto de 2022 al Reglamento Bruselas II bis.

Este Reglamento no sustituye al Convenio, sino que refuerza y modifica su aplicación entre los Estados miembros de la Unión Europea, limitando los motivos de no restitución y reforzando aspectos esenciales como es la audiencia al menor.

Sustracción entre países sin Convenio

Si la sustracción se ha producido con un país que no tiene convenio de cooperación con España existen tres instrumentos jurídicos de muy poca eficacia: comisiones rogatorias; exequátur de la sentencia española en el extranjero, y, por último, iniciación de un procedimiento interno en el país donde el menor se encuentra tras haber sido sustraído.

Estas vías se han revelado ineficaces para obtener la devolución del niño, pero el Ministerio de AAEE ofrece, en estos casos, apoyo a los padres no sustractores en todo momento a través de las oficinas consulares sitas en el lugar al que se han llevado a los niños.

Sustracción entre países que tienen Convenio

Los Convenios que existen son:

  • Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (BOE n.º 202, de 24 de agosto de 1987, corr. errores BOE n.º 155,de 30 de junio de 1989 y n.º 21 de 24 de enero de 1996).
  • Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo 1980 (BOE n.º 210, de 1 de septiembre de 1984).
  • Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE n.º 150, de 24 de junio de 1997)

Más de 60 Estados forman parte del primero y más importante Convenio de la Haya de aspectos civiles de 1980, ratificado por España en 1987.

Se refiere a los supuestos de sustracción ya definidos anteriormente de menores de 16 años (art. 4) que se produzcan entre Estados miembros y en los que se atraviesen fronteras (art. 1). Funciona, esencial aunque no exclusivamente, a través de Autoridades Centrales (AC) que deben colaborar entre sí para conseguir la devolución inmediata de los menores indebidamente sustraídos. En España la AC designada por RD 1474/2000, de 4 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Justicia es la Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.

Sustracción internacional de menores

¿Qué medidas se deben adoptar antes de producirse un traslado ilícito del menor?

En los casos de sustracción internacional de menores es esencial la prevención. Si existe la sospecha de que un menor pueda ser sustraído por uno de sus padres el otro debe actuar rápido e interponer a través de abogados un procedimiento judicial urgente en el que se solicite la prohibición de salida del territorio nacional (vulgarmente conocido como “cierre de fronteras”), la retirada del pasaporte del menor y la prohibición de expedición de uno nuevo.

Para que se estime la solicitud de cierre de fronteras es preciso mostrar al juez que realmente existe un riesgo de sustracción, que será mayor si el menor es probable que sea trasladado a un Estado que no es parte del Convenio de la Haya de 1980, por lo que será más fácil conseguir la prohibición de salida en estos supuestos que en aquellos en los que el otro progenitor presumiblemente trasladará ilícitamente al menor dentro de la Unión Europea, por ejemplo.

En este último caso siempre hay que tener en cuenta que la prohibición de salida, no debe limitarse al territorio nacional, sino que debe comprender también la prohibición de salida del espacio Schengen.

Sustracción internacional de menores

¿Qué medidas se deben adoptar después de producirse un traslado ilícito del menor?

Es imprescindible solicitar cuanto antes la restitución del menor. Hay que tener en cuenta que en el Convenio de la Haya de 1980 se prevé que si ha transcurrido un año desde la sustracción y no se ha solicitado la restitución en ese periodo, esta no será automática si el menor está integrado ya en su nuevo medio, lo que suele ser lo habitual.

El padre que ha sufrido una sustracción y solicita el retorno a la Autoridad Central española y esta no contesta en plazo prudencial debe medir cuidadosamente los tiempos, porque si el proceso dura demasiado y se supera el plazo del año, en ocasiones, y por respeto al interés superior del menor, tampoco se producirá el retorno y solo le quedarán unos derechos de visita.

Igualmente, el padre sustractor puede oponerse a la restitución aparte de por este motivo por otros motivos recogidos en el artículo 13 b) del Convenio de la Haya de 1980, entre los que están que el menor con suficiente juicio se oponga al retorno y que la restitución suponga un riesgo físico o psíquico al menor o lo ponga en situación intolerable.

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Preguntas frecuentes respecto a la sustracción ilegal de menores

Existe sustracción internacional de menores o retención ilícita cuando uno de los padres, inmerso en un procedimiento de divorcio o en una crisis de pareja, traslada la residencia del hijo común a otro país sin la autorización del otro padre o el permiso de un juez. Para que exista sustracción es necesario que se vulnere un derecho de custodia otorgado por una sentencia o bien por la legislación aplicable. Si se aplica la ley española comete sustracción también el progenitor custodio, porque el derecho de custodia en nuestro derecho no incluye decidir la residencia del menor.

En España es un delito tipificado como sustracción internacional de menores en el artículo 225 bis del Código penal castigado con una pena de hasta 4 años de cárcel. Aunque parece que en la redacción de este artículo se identifica el delito con el ilícito civil, no es así. Nuestros tribunales solo condenan a progenitor sustractor por delito si se ha vulnerado una sentencia que conceda al otro, bien la custodia exclusiva del menor, y él solo tenga derechos de visita, bien la compartida. Si el sustractor es el progenitor custodio, existirá ilícito civil, pero no será delito.

Existen dos vías: acudir a la Autoridad Central del país en el que el menor residía antes del traslado o retención ilícitos, o bien interponer la demanda directamente ante el Juzgado de la capital de provincia correspondiente al territorio español en el que se encuentre el menor. La práctica actual demuestra que el sistema de restitución por Autoridades Centrales no funciona correctamente, es más lento y existen distorsiones que provocan que, en ocasiones, la Autoridad Central no inicie indebidamente los procedimientos de restitución, lo cual puede provocar que el sistema fracase.

? La audiencia al menor es esencial en este tipo de procesos. En derecho español es obligatoria la exploración judicial cuando los menores tienen al menos 12 años, pero se recomienda que sean oídos por el juez, aunque sean más pequeños si tienen suficiente juicio, en todos los procedimientos que les afecten. Tanto en la regulación interna como en la internacional se refuerza la necesidad de darle audiencia al menor. Así ocurre en el Reglamento comunitario 2019/1111 y en el artículo 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento civil que regula el proceso de restitución.

Los instrumentos aplicables a la restitución de un menor dependen del país al que se traslade ilícitamente al menor. Así, si se traslada a un país miembro del Convenio de la Haya de 1980 se aplicará éste, y si se traslada el menor a un país miembro de la Unión Europea adicionalmente a este Convenio se aplicará también el Reglamento 2019/1111. Si el menor ha sido trasladado a un país que no es parte de ningún convenio internacional será preciso litigar en ese país solicitando su custodia para poder retornarlo legalmente.

No existe un plazo máximo establecido por la normativa aplicable, pero existe el límite temporal de un año que si se supera impide en la mayoría de los casos que se pueda producir el retorno. Aquellos padres que solicitan la restitución de un menor y no lo hacen inmediatamente, sino cuando ya ha transcurrido un año desde la sustracción, demuestran poco interés en recuperar a sus hijos, y, por lo que en general, no obtendrán el retorno si los menores están ya integrados en su nuevo medio.

Que se haya producido un traslado ilícito a la luz del artículo 3 del Convenio de la Haya que indica que éste se considerará ilícito cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona o institución con arreglo al Derecho del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. El derecho de custodia puede resultar de una resolución judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.