La sustracción internacional de los menores por sus propios padres es un fenómeno de actualidad y que, desgraciadamente, ha aumentado en progresión geométrica. La utilización de los mecanismos jurídicos adecuados por parte del abogado para resolver una sustracción puede suponer la diferencia entre que el padre que ha sido privado indebidamente de su hijo lo vuelva a ver o no. En este artículo se va a describir detalladamente el procedimiento que debe seguirse para lograr la restitución del menor sustraído.

La sustracción internacional de menores en el ámbito civil se encuentra claramente definida en el art. 3 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980 (BOE n.º 202,de 24 de agosto de 1987), que es el Convenio más importante en esta materia. En dicho artículo se expresa que sustracción internacional es: «El traslado ilícito o la retención ilícita de un menor a un o en un país que no es el de su residencia habitual vulnerando:

1. Un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención (este derecho puede resultar: bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado);
2. Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención».

Un caso de sustracción se produce cuando, por ejemplo, la madre, que tiene la guarda y custodia de los hijos comunes, vive en Francia con ellos y el padre, español residente en España, tiene derecho a tenerlos consigo durante el mes de agosto, pero, cuando llega septiembre, en vez de devolvérselos a su madre, los matricula sin el consentimiento de la madre en un colegio en España. Los supuestos de sustracción internacional de menores se han incrementado últimamente de forma espectacular. En la actualidad se producen casos muy frecuentes con: Argentina y Ecuador debido a las crisis económicas y políticas que atraviesan estos países. La evolución de los supuestos de sustracción que se han detectado en la vía civil ha sido la siguiente: antes de 1978, el Ministerio de AAEE tuvo constancia de tan sólo unos 8 casos; entre 1980 y 1986, 30 casos; de 1986 a 1996, 54 casos; de 1996 a 1999, 67 casos; de 1999 a 2003, 170 casos, y en 2004, unos 180 casos.

Sistemas para la restitución

La sustracción se resuelve a través de la cooperación entre las autoridades de numerosos países del mundo que se plasma en la forma de convenios internacionales y, desde el 1 de marzo de 2005, en el ámbito de los Estados comunitarios, a través de un expeditivo sistema –que no vamos a tratar, debido a su complejidad– desarrollado en el nuevo Reglamento 2201/2003 tanto para la devolución de los menores indebidamente sustraídos, como para garantizar los derechos de visita transfronterizos.
Las situaciones se resuelven de diferente manera según si el niño ha sido desplazado entre Estados entre los que existe un convenio en este ámbito o no.

Sustracción entre países sin Convenio.

Si la sustracción se ha producido con un país que no tiene convenio de cooperación con España existen tres instrumentos jurídicos de muy poca eficacia: comisiones rogatorias; exequátur de la sentencia española en el extranjero, y, por último, iniciación de un procedimiento interno en el país donde el menor se encuentra tras haber sido sustraído.

Estas vías se han revelado ineficaces para obtener la devolución del niño, pero el Ministerio de AAEE ofrece, en estos casos, apoyo a los padres no sustractores en todo momento a través de las oficinas consulares sitas en el lugar al que se han llevado a los niños.

Sustracción entre países que tienen Convenio.

Los Convenios que existen son:

• Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (BOE n. º 202, de 24 de agosto de 1987, corr. errores BOE n.º 155,de 30 de junio de 1989 y n.º 21 de 24 de enero de 1996).
• Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo 1980 (BOE n.º 210, de 1 de septiembre de 1984).
• Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE n.º 150, de 24 de junio de 1997)

Más de 60 Estados forman parte del primero y más importante –Convenio de la Haya de aspectos civiles de 1980–, ratificado por España en 1987.

Se refiere a los supuestos de sustracción ya definidos anteriormente– de menores de 16 años (art. 4) que se produzcan entre Estados miembros y en los que se atraviesen fronteras (art. 1). Funciona, esencial aunque no exclusivamente, a través de Autoridades Centrales (AC) que deben colaborar entre sí para conseguir la devolución inmediata de los menores indebidamente sustraídos. En España la AC –designada por RD 1474/2000, de 4 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Justicia– es la Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.

Supuestos

Menor residente en España trasladado ilícitamente a país parte del Convenio

1. Comunicación. Una vez se ha comunicado a la AC el hecho de la sustracción, ésta deberá comprobar: que se trata de un traslado ilícito –vulneración de un derecho legal de guarda o de visitas o, igualmente de una situación de guarda admitida por las partes (art. 3)–, y que el menor no ha cumplido los 16 años (art. 4) y tenía su residencia habitual en España antes del traslado (art. 3).
2. Traducción. Se traducen los documentos al inglés o al francés por parte de la AC sin coste para los solicitantes.
3. Justicia gratuita (art. 26). En España, el proceso –tanto en el caso de sustracción de España hacia otros países como viceversa– es gratuito, sin comprobar los recursos económicos de los solicitantes. Hay algunos países que han hecho una reserva al Convenio y o no la conceden o lo hacen de forma restringida en esos supuestos; si el requirente necesita justicia gratuita, la AC debe enviar al Estado requerido documentación suplementaria en la que figuren los ingresos del solicitante para que si estos no llegan al umbral fijado en dicho país, se les designe allí un abogado de oficio o pro bono.
4. Remisión del expediente. Se remite el expediente, debidamente traducido, por la AC española a la del país donde se encuentra el menor y se ofrece la colaboración española para hacer el seguimiento del expediente.

Menor residente en país del Convenio trasladado ilícitamente a España

1. Comunicación. La AC extranjera o el interesado se pone en comunicación con la AC para solicitar la devolución de un menor que se encuentra indebidamente sustraído en España. Una vez recibida la solicitud y tras comprobar que la documentación está completa, se envía una petición a la INTERPOL para que proceda a localizar al menor o verificar que se encuentra en la dirección que aparece en la solicitud.
2. Comunicación policial. La INTERPOL envía la información a la policía nacional o a la guardia civil que comprobará la dirección o efectuará las pesquisas necesarias para dar con el paradero del menor. Una vez que ha localizado al menor, la INTERPOL no tiene potestad para detener al progenitor sustractor; lo único que puede y debe hacer es comunicar el domicilio en que se encuentra el menor lo antes posible para continuar con el procedimiento.
3. Abogado del Estado. Una vez que se localiza al menor, se envía la demanda al abogado del Estado de la provincia donde ha sido localizado el menor para que presente demanda de retorno o de derecho de visita ante el juzgado de primera instancia del domicilio donde se encuentre el menor. Con la intervención del abogado del Estado surgía una dificultad debido a que dicho colectivo goza del foro de la territorialidad –es decir, gozan del derecho a presentar las demandas en la capital de provincia del lugar donde, en estos casos, se encuentre el menor–. Sin embargo, en los supuestos de sustracción se ha hecho una excepción, puesto que, debido a lo dramático de los casos y a la urgencia y necesidad de los mismos, el Ministerio de Justicia emitió en su día una circular interna por la que se solicitaba a los abogados del Estado que no apelasen si se les denegaba el foro territorial.
4. Justicia gratuita. Como en el supuesto de sustracción hacia otros países, el procedimiento de restitución en España es gratuito para el solicitante. La asistencia jurídica se va a prestar al requirente por parte de funcionarios públicos pertenecientes al Cuerpo de Abogados del Estado, que representarán los intereses de la Autoridad Central española en cada caso, interés que coincide, lógicamente, con el de los solicitantes.
5. Inicio del procedimiento ante los tribunales españoles. Se trata de un procedimiento de urgencia tal y como se prevé en el Convenio, regulado en los arts. 1901 y ss. de la LEC de 1881 ya derogada, que han quedado vigentes hasta que no se elabore la ley de cooperación jurídica internacional.
   Es vital que el proceso concluya antes de que haya transcurrido un año desde la sustracción (art.12) y que el retraso no se deba, en ningún caso, a negligencia en la actuación de las autoridades o jueces
   españoles, puesto que, transcurrido un año tras la sustracción –por la causa que sea– la devolución no se producirá si se demuestra que el menor ha quedado integrado en su medio –lo que sucede de forma muy
   frecuente–. Una de las obligaciones de la AC (art. 7) es garantizar la restitución inmediata del menor o facilitar una solución amistosa entre las partes.
6. Intento de mediación. Una vez iniciado el procedimiento judicial se intenta, a través de la mediación, que el sustractor devuelva al menor voluntariamente, a través de un acuerdo amistoso. El art. 1904 LEC prevé el logro de un acuerdo voluntario para restituir al menor en vía judicial, pero no está previsto un sistema de mediación en vía administrativa, lo que sería deseable. Sin embargo, en el ámbito autonómico existen regulaciones de mediación en la sustracción internacional de menores; por ejemplo, la Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección a los niños y a los adolescentes de la Generalitat de Cataluña, contempla en su art. 22.3 unas funciones de mediación que puede realizar el organismo competente de la Generalitat para obtener el regreso de los niños o adolescentes al Estado de su residencia habitual.
7. Terminación del proceso. El proceso para lograr el retorno o establecer un régimen de visitas termina con la resolución del juez de primera instancia. Ésta puede ser denegatoria sólo por las causas tasadas en los arts. 12 y 13 del Convenio:

• que no haya transcurrido un año desde el momento en el que se produjo el traslado o retención ilícitos (art. 12). El transcurso de este plazo, aunque no impide la devolución, la dificulta, al poder encontrarse con más facilidad el menor integrado en su medio;
• que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en el que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención;
• que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que, de cualquier otra manera, ponga al menor en una situación intolerable;
• que el propio menor se oponga a la restitución, siempre que haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. En caso de que la resolución acuerde la restitución, esta fase está coordinada por la AC. Si el sustractor no quiere devolver al menor, hay que solicitar la ejecución de la sentencia y se podrá procesar al sustractor penalmente por desobediencia a la autoridad. Si la sentencia acuerda unas visitas, la AC debe intervenir en la determinación de cómo y cuándo se realizarán éstas y si en ellas debería estar presente una tercera persona.
• Servicios sociales. Para garantizar el bienestar del niño y el reencuentro no traumático con el padre no sustractor, es necesario que intervengan los servicios sociales de la Administración.
• Apelación de la resolución. La resolución se puede apelar a un solo efecto, pero, en ese caso, el solicitante tiene derecho a que la Audiencia se pronuncie al respecto aunque el menor ya haya vuelto al país del que fue sustraído, tal y como ha sido manifestado por la STC 120/2002, de 20 de mayo. Normalmente, el abogado del Estado solicita que el menor regrese a su país y se fija día y hora para el regreso.

Últimamente se están produciendo numerosos casos de sustracción con Argentina, de menores que son sustraídos en España, en los que el proceso suele seguir hasta el final, pero, cuando ya está dictado el auto, el progenitor que tenía la guarda y está en Argentina decide que el hijo está mejor en España. En ese caso no está previsto en la ley qué sucede si se renuncia a la ejecución del auto; quizá pueda utilizarse la vía del art. 21 del Convenio para garantizar unos derechos de visita al progenitor que tenía la guarda.