Como diría mi abuela: el amor es ciego y a veces hasta sordomudo, pero cuando uno se va a lanzar a la piscina de un matrimonio con elementos extranjeros siempre es mejor prevenir que curar. Un buen acuerdo prematrimonial puede ser la diferencia entre una ruptura aceptable y un infierno personal y jurídico.
¿Qué es un matrimonio con elementos extranjeros?
Es un matrimonio en el que los cónyuges son de diferentes nacionalidades, pero también cuando son de la misma nacionalidad y residen en un país o países que no son los de su nacionalidad. Ejemplo de matrimonios con elementos extranjeros: español y francesa que se casan en Berlín y fijan su residencia en Japón; dos españoles que vivían en Alcalá de Henares y han trasladado su residencia a Hong Kong; dos españoles que se han casado en Madrid pero que no viven juntos en el mismo país, uno vive en España y el otro en Dubai.
Es posible que el elemento extranjero surja después del amor, vgr., los españoles naturales de Alcalá de Henares que se van a vivir a Hong Kong y surge la crisis matrimonial cuando tienen tres hijos nacidos allí, pero hay veces que el elemento extranjero está presente desde el inicio, y es ahí donde se pueden prevenir situaciones desagradables o imprevistas con respecto con tanto a los bienes como a los derechos de las partes.
¿Qué pueden pactar las partes antes de contraer matrimonio?
Las partes antes de contraer matrimonio pueden elegir la ley aplicable al mismo entre las leyes de la nacionalidad o la residencia de cualquiera de ellos en el momento del otorgamiento. Dentro de la ley elegida puedan optar por un régimen económico matrimonial. Así, por ejemplo, en un matrimonio entre una española que se case con un belga y su primera residencia tras el matrimonio sea Taihlandia, los cónyuges pueden escoger como ley aplicable a los efectos de su matrimonio, vgr. la ley española como ley de la nacionalidad de uno de ellos, y dentro de esta ley el régimen de separación de bienes: que es el régimen que: “está de moda en España en la actualidad”.
Pero, ¿es lo único que pueden hacer las partes en unas capitulaciones? En España es lo habitual y esta indefinición es una auténtica fuente de problemas, porque el régimen económico-matrimonial de separación de bienes está muy poco regulado en nuestro Código civil y contiene no pocas sorpresas desagradables en el momento del divorcio que no son conocidas por los cónyuges cuando lo escogieron, por ejemplo, cuando uno de los cónyuges no ha trabajado fuera del hogar, porque tiene derecho a una indemnización si su trabajo ha estado destinado al levantamiento de las cargas familiares (art. 1.348 CC), y este derecho no se conozca al inicio, ni a cuánto puede ascender dicha indemnización, que no está fijada en la ley, o bien porque los cónyuges hayan contribuido de forma desigual en la adquisición de bienes que están a nombre de los dos, y no se sepa que derechos tiene cada uno en el reparto de los bienes que tampoco se define en la regulación jurídica de este régimen.
Muchos cónyuges que eligen una ley aplicable al régimen económico-matrimonial o uno determinado desconocen determinados aspectos del régimen elegido, y lo que también desconocen que cuestiones se pueden pactar fuera de lo estipulado por la ley, porque en este ámbito existe gran autonomía de la voluntad, que incluso precisando el régimen elegido, va a simplificar su posible y futura crisis matrimonial.
Así, los cónyuges pueden pactar, por ejemplo, dentro del régimen español de separación de bienes si es el elegido, la renuncia a la pensión indemnizatoria, o cómo va ser el reparto de los bienes comunes si uno de los cónyuges invierte más dinero en dichos bienes, o por el contrario, que compensaciones recibirán si el otro solicita el divorcio o incluso, cuestiones tan peculiares como ponerle precio a una ruptura por infidelidad.
Importantes son las previsiones referentes al domicilio familiar y su uso en caso de ruptura e incluso determinadas previsiones sobre los tribunales competentes en caso de divorcio o la ley aplicable al mismo, que puede ser diferente a la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Incluso, por ejemplo, si los cónyuges van a residir en un país islámico para la mujer es imprescindible introducir en su acuerdo prematrimonial pactos como la cláusula de monogamia, que le permitirá divorciarse si su marido contrae un segundo matrimonio simultáneo en los casos en los que la poligamia esté permitida, o bien la cláusula de repudio recíproco, con la que la mujer podrá divorciarse en las mismas condiciones en las que su marido la puede repudiar (que no son otras que un divorcio express), habida cuenta que si eso no se pacta, para una mujer divorciarse en un país islámico es mucho más gravoso que para su marido.
¿Qué posibilidades tienen las capitulaciones matrimoniales en el derecho privado español?
Los acuerdos prematrimoniales (prenups) en el derecho internacional privado español presentan diversos desafíos legales, especialmente por su falta de regulación específica. Aunque no están regulados expresamente en el Código Civil, se les asimila a las capitulaciones matrimoniales, lo que permite aplicar el Artículo 9.3 CC para determinar la ley aplicable. Esta norma permite elegir entre varias conexiones (nacionalidad, residencia habitual, etc.), fomentando así la validez del pacto.
Sin embargo, si el acuerdo incluye cláusulas de diversa naturaleza (económicas, personales, alimentos, custodia), podría requerirse aplicar distintas normas de conflicto, lo cual complica su validez y encarece el proceso. Se defiende una interpretación que permita aplicar una sola ley al conjunto del prenup, reforzando la seguridad jurídica. Para su validez, también deben cumplirse requisitos sobre capacidad, consentimiento y forma.
Finalmente, es posible inscribir los prenups en registros públicos españoles si se cumplen los criterios de equivalencia documental y autenticidad del documento extranjero.
