I Introducción

En la actualidad en nuestro país están vigentes una serie de instrumentos comunitarios en materia de familia cuya aplicación todavía produce un cierto desconcierto a los operadores jurídicos ya sean magistrados o abogados.

Estos instrumentos se refieren a:

• Competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento 2201/2003 “Bruselas II Bis”, que se comenzó a aplicar el 1 de marzo de 2005).
• Ley aplicable a la separación y el divorcio (Reglamento, núm. 1259/2010 “Roma III”, que se comenzó a aplicar el 21 de octubre de 2012).
• Competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación de autoridades en materia de alimentos (Reglamento 4/2009 “Bruselas III”, que se comenzó a aplicar el 18 de junio de 2011).

Junto a estos instrumentos comunitarios se encuentran otros elaborados por la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado que están intrínsecamente unidos a éstos y que son de aplicación en materia de ley aplicable a las medias sobre los menores:

• Convenio de la Haya de 1996, relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de menores, que se comenzó a aplicar el 1 de enero de 2011;
• Protocolo de la Haya de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones de alimentos, que se comenzó a aplicar el 18 de junio de 2011.

Unida a esta dificultad, debida a la proliferación de normas comunitarias y europeas recientes, se encuentra también aquella que se refiere a la diferente configuración de los procesos de familia internos con respecto a aquellos que tienen algún elemento extranjero como la nacionalidad o residencia de alguna de las personas involucradas en el proceso. Así en España, si se trata de un procedimiento interno de divorcio con hijos menores, el juez tendrá la obligación por ley de pronunciarse sobre la disolución del vínculo, las medidas personales sobre los menores y la pensión de alimentos. En un procedimiento con elemento extranjero, puede ser, en cambio, que el juez sea competente para disolver el matrimonio y/o para establecer una pensión de alimentos a favor de los menores, pero no lo sea para determinar las medidas personales (guarda y custodia o derechos de visita) sobre los mismos.

Es decir, cada aspecto del proceso de divorcio mencionado cuando existe este componente internacional ha de ser tratado de forma independiente, determinándose separadamente con sus propias reglas la competencia judicial internacional y la ley aplicable a cada uno de sus aspectos. En consecuencia, se deben tramitar como si fuesen procesos distintos acumulados en la misma demanda. De hecho, en otros países comunitarios, como por ejemplo en Bélgica, una demanda de divorcio con hijos, sea interna o internacional da lugar a tres resoluciones diferentes que se ocupan del vínculo, la custodia y visitas y los alimentos.

Por último, en lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de las resoluciones comunitarias, es preciso tener en cuenta que dichas resoluciones pueden tener en ocasiones el efecto de ejecución directa (visitas, restitución y alimentos) o los de reconocimiento parcial e incidental, efectos que muy raramente poseen las resoluciones provenientes de terceros Estados.

II Análisis de las diferentes cuestiones en la práctica española en lo que se refiere a la aplicación de los instrumentos comunitarios.

A continuación, se va a proceder a analizar como se están aplicando estos instrumentos y convenios de aplicación reciente en España. Los datos se han recopilado a través de resoluciones judiciales recientes de los años 2014/2015. Comenzaré abordando el tratamiento que se le da a los procedimientos tramitados en España para, a continuación, referirme a alguna de las cuestiones relativas al reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras.

1.-Procedimientos tramitados en España

A) Competencia judicial internacional

Es difícil para los abogados, jueces y magistrados españoles despegarse de la norma de competencia interna y, literalmente, “echarse en brazos” de la norma comunitaria que, en materia de familia, va a ser la que se va a utilizar imperativamente en la mayoría de las ocasiones, quedando nuestro artículo 22 de la LOPJ, que no ofrece las mismas soluciones, reducido a un papel muy residual. A la hora de asumir este principio la jurisprudencia es muy desigual. Así, podemos apreciar en las diferentes resoluciones que en determinados supuestos se obvia el elemento extranjero y no se razona por qué en el asunto concreto son competentes los tribunales españoles (SAP de Barcelona –Sección 12- núm. 147, de 27 de febrero de 2014). En este caso se divorciaban dos nacionales guineanos con residencia en España con dos hijos también residentes en España. El Tribunal, en cambio, sí razona si la ley aplicable al divorcio es la española o la guineana. En el mismo sentido la SAP de Madrid (Sección 24), núm. 407, de 5 de mayo de 2014, en la que, con respecto a un divorcio de dos filipinos residentes en España no razona la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, declarándose, de facto, competente. De igual forma procede la AP de Huesca (Sección 1) en una sentencia de 10 de junio de 2014 núm. 147, que se refiere al divorcio de dos nacionales rumanos, no justificando el por qué de su competencia judicial internacional respecto a ninguno de los tres aspectos mencionados. La Audiencia Provincial de Valladolid (sección 1ª) en la Sentencia núm. 176, de 8 de octubre de 2014, con respecto a una reclamación de alimentos presentada por el Abogado del Estado en representación de una acreedora de los mismos residente en Rumanía, frente a un deudor residente en España, no fundamenta su competencia judicial internacional, tampoco se cuestiona si el cauce alegado por el Abogado del Estado para interponer la demanda de alimentos era el correcto o no, puesto que se aplica indebidamente el Convenio de Nueva York de 1956 en lugar del Reglamento 4/2009, que establece un cauce de cooperación entre los Estados miembros para la obtención de alimentos que prevalece sobre el mencionado Convenio.

En otras ocasiones, si bien se hace alusión a los instrumentos comunitarios, éstos no se aplican correctamente, como ocurre, por ejemplo, en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona núm. 298, de 6 de junio de 2014. En este caso, el juzgador aplica correctamente el reglamento de Bruselas II bis para determinar la competencia judicial internacional en materia de divorcio, pero falla a la hora de determinarla en materia de alimentos, entendiendo, de forma incorrecta, que los tribunales españoles según el reglamento 4/2009 no son competentes si el acreedor vive en Francia y el deudor en España, cuando sí lo son tal y como expresa el artículo 3 de este instrumento.

Finalmente, en algunos casos, afortunadamente cada vez más numerosos, el razonamiento, es perfecto como en la SSAP de Barcelona (sección 12) referidas a divorcios de 31 de enero de 2014 núm. 70; de 8 de abril de 2014 núm. 260 (ponente en ambas D. Joaquín Bayo Delgado, Magistrado REJUE ) o del mismo ponente la SAP de Barcelona de 9 de abril de 2014 núm. 262 en la que se solicitaban unas medias y una pensión de alimentos con respecto a unos menores residentes en España y de 30 de octubre de 2014 núm. 665, (ponente D. Miguel Jiménez de Parga Gastón). En todas ellas se indica claramente que la competencia judicial internacional se determina separadamente en divorcio, medias y alimentos y citan los artículos correctos de los Reglamentos comunitarios aplicables en cada caso. Correctísima es también la SAP de Barcelona (sección 12) de 8 de enero de 2015, núm. 10 (ponente Elena Farré Trepat, Magistrada REJUE), en la que se fundamenta de forma impecable la competencia judicial internacional en divorcio, medidas personales sobre los menores y alimentos por los Reglamentos comunitarios aplicables y en la liquidación del régimen económico matrimonial, materia que está excluida de todos los reglamentos, por el art. 22 de la LOPJ. Igualmente, en el mismo sentido citar la SAP de Barcelona núm. 798, de 18 de diciembre de 2014 (Ponente D. Pascual Ortuño Muñoz, magistrado REJUE).

B) Determinación de la Ley aplicable

Los nuevos instrumentos modifican radicalmente la determinación de la ley aplicable a las cuestiones que regulan en relación al sistema vigente anteriormente al que sustituyen. Lo primero, porque son todos instrumentos “erga omnes” , es decir, se aplican sin ninguna condición de reciprocidad y aunque la ley designada sea la de un Estado no contratante. Ello de facto implica que las normas de conflicto internas referidas a las relaciones paternofiliales (art. 9.4 Cc), protección de menores (art. 9.6 Cc) y separación y divorcio (art. 107 Cc) ya no se aplicarán nunca para estas materias, siendo sustituidas por las contenidas en los instrumentos europeos referidos.

El segundo aspecto importante es que estas nuevas normas modifican el punto de conexión de la norma de conflicto, desplazando el de la nacionalidad y sustituyéndolo por la conexión preferente de la residencia (del menor, acreedor de alimentos o de los cónyuges, por ejemplo).

a) Ley aplicable al divorcio

En lo que se refiere a las crisis matrimoniales, el Reglamento UE 1259/2010 que se ocupa de determinar la ley aplicable a la separación y al divorcio, establece como novedad la posibilidad de que los cónyuges elijan ley aplicable a su crisis. Dicha elección no puede ser la de cualquier ley sino que, tal y como se prevé en su artículo 5, debe estar conectada con la residencia o nacionalidad de los cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo. En cuanto a la validez formal del acuerdo, el art. 7 del mismo reglamento establece que, como requisitos mínimos, tendrá que realizarse por escrito y estará fechado y firmado por ambos cónyuges.

En la práctica los cónyuges pueden elegir la ley aplicable al divorcio cuando lo estimen conveniente, puesto que el Reglamento no pone un límite temporal a tal elección. De hecho, los cónyuges pueden escoger ante un notario español, no sólo la ley aplicable a sus capitulaciones matrimoniales (art. 9.3 Cc), si no en virtud del instrumento mencionado elegir igualmente la ley aplicable a un eventual futuro divorcio. Dicha elección, obviamente, tendrá sólo efectividad en el caso de que el divorcio se tramite en España o en algún Estado comunitario al que le afecte el Reglamento, pero puede no tener validez en caso de que el procedimiento finalmente se tramite en un país en el que no se permita a los cónyuges tal elección de ley.

La elección expresa se puede realizar también, en un momento posterior, en el convenio regulador del divorcio incluyéndose una cláusula a tal efecto.

El caso de la elección tácita, es decir, en el caso de que las partes no indiquen la ley aplicable al divorcio pero fundamenten la demanda y la contestación en la ley española, por ejemplo, los juzgados españoles están siendo bastante permisivos al respecto, entendiendo que la contestación a una demanda contenciosa presentada ante los tribunales españoles sin impugnación de la competencia y sin alusión a otra norma aplicable, supone una elección de la ley española al divorcio, lo cual no cumple realmente con la exigencia de elección por escrito por parte de ambos cónyuges. A modo de ejemplo, tal elección tácita es la que parece admitir de una forma un tanto confusa el JPI de Pamplona en su Auto núm. 298/2014 de 6 de junio en el que indica con respecto al Reglamento comunitario: “que en su art. 8 establece una escala de conexiones, habiendo optado, el actor por la legislación española y no oponiéndose a ello la parte demandada para el caso de que se considere competente este Juzgado”. El juzgado se refiere al art. 8 del instrumento comunitario que determina la ley aplicable en defecto de elección pero formula la determinación de la ley aplicable como si fuese una elección de la misma por el art. 5 de forma tácita, por el demandante por interponer la demanda ante juzgado español, fundamentándola en la ley española, y por el demandado por contestar a la demanda sin impugnar la aplicación de tal ley.

Como en el caso abordado en la competencia, todavía existen órganos judiciales que desconocen la existencia del Reglamento comunitario o de su efecto “erga omnes” y podemos apreciar como en la determinación de la ley aplicable al divorcio se utiliza erróneamente el artículo 107 Cc (SAP de Huesca de 10 de julio de 2014 núm. 147, en un procedimiento interpuesto en el año 2013 en primera instancia, cuando el Reglamento de Roma III se comenzó a aplicar el 21 de octubre de 2012).

b) Ley aplicable a las medidas sobre los menores y a los alimentos

En lo que se refiere a las medidas sobre los menores el artículo 15 del Convenio de la Haya de 1996 establece que la ley aplicable será, en líneas generales, la de la autoridad que conoce, el Tribunal que tramita el procedimiento. Esta norma de conflicto es aplicada correctamente por los tribunales españoles, que lo han hecho así prácticamente siempre, incluso cuando la norma de conflicto contenida en el art. 9.4 del Cc ordenaba que fuese aplicada la ley de la nacionalidad del menor y el menor era extranjero. No en todos los casos, sin embargo, el juzgador razona en que se basa la elección de la ley española, pero, en definitiva, se aplica correctamente el sistema aunque no se cite habitualmente la base legal.

En cuanto a los alimentos la cuestión es diferente, en la última jurisprudencia analizada, la mayoría de las resoluciones citan de forma adecuada las normas de conflicto contenidas por referencia en el Reglamento 4/2007, que remiten al Protocolo de la Haya de 2007, pero no siempre las aplican correctamente. La excepción a este conocimiento creciente la constituye la SAP de Huesca 147/2014 de 10 de julio en la que se ignora la existencia del Protocolo de la Haya y no se plantea, ni siquiera que en un divorcio con hijos, todos de nacionalidad rumana, se tenga que determinar la ley aplicable a la reclamación de alimentos, si no que se aplica sin menor vacilación la española.

Correctísima es, por el contrario, la SAP de Barcelona 10/2015 de 8 de enero (ponente Elena Farré Trepat) en la que en un supuesto en el que el los acreedores residían en China y el deudor en España, se indica que la ley aplicable no será la establecida por la le regla general del art. 3 del Reglamento 4/2009 (ley de la residencia habitual del acreedor) sino que operará la corrección del art. 4.3, aplicándose la ley del foro siendo ésta la de la residencia habitual del deudor. En este caso concreto, además, se aplica adecuadamente el Código de Familia de Cataluña y no el Código Civil, puesto que en virtud del artículo 17 del Reglamento: “Para determinar la ley aplicable en virtud del Protocolo con respecto a un Estado en el que dos o más sistemas jurídicos o conjuntos de normas se apliquen a categorías diferentes de personas con respecto a las materias reguladas por este Protocolo, cualquier referencia a la ley de dicho Estado se interpretará como una referencia al sistema jurídico determinado por las normas en vigor de dicho Estado”.

No se utiliza, sin embargo, el art. 4.3 en dos casos similares enjuiciados en la SAP de Valladolid 176/2014 de 8 de octubre, y en la SAP de Barcelona 665/2014 de 30 de octubre, en las que teniendo su residencia el deudor en España, y los acreedores respectivamente en Rumanía y en Bolivia e interponiéndose la demanda en España, se aplica la ley rumana o boliviana según lo establecido por el art. 3, en vez de la española como residencia habitual del deudor cuando conocen los tribunales españoles.

3.- Reconocimiento y ejecución/ejecución directa de resoluciones de familia dictadas en otros Estados comunitarios

En materia de reconocimiento judicial o registral, ejecución y ejecución directa de las resoluciones de divorcio, medidas sobre los menores o alimentos, no parece que se estén produciendo especiales problemas, por el contrario, parece que nuestros tribunales están aplicando de forma correcta y con fluidez todo el sistema.

De hecho, una de las principales dificultades que se pueden producir es, en el marco comunitario la de la contradicción de la resolución que se quiere reconocer con otra existente en el Estado miembro requerido. Aquí hay que distinguir entre las resoluciones de divorcio o aquellas que resuelven acerca de medidas sobre los menores. Con respecto a las primeras, cualquier resolución del Estado requerido anterior o posterior a la dictada en otro Estado miembro parará el reconocimiento de dicha resolución (art. 22 c) del Reglamento 2201/2003). En el caso de las medidas la cuestión es distinta, sólo impedirá el reconocimiento de la resolución proveniente de un EM aquella dictada en el Estado Requerido con posterioridad a la que se pretende reconocer (art. 23 e). Este concreto supuesto se ha planteado en el AAP de Málaga 108/2014 de 11 de junio. Se trataba de una resolución que acordaba las medidas sobre un menor dictadas en Finlandia el 24 de julio de 2008, a cuyo reconocimiento se opone otra parte por existir una sentencia española posterior, de 3 de octubre de 2012, que establece medidas distintas sobre los hijos menores. El juzgado de Primera Instancia acuerda la ejecutividad de la sentencia pero, apelada la resolución, la Audiencia estima, correctamente, que la sentencia española posterior impide el reconocimiento de la finlandesa.

Como conclusión, se puede advertir que existe en la actualidad un mejor conocimiento por parte del operador jurídico en materia de familia tanto de los instrumentos comunitarios existentes como de su correcta aplicación. Sin embargo, todavía queda un largo camino por recorrer, hasta conseguir un perfecto conocimiento y aplicación de las normas.